Doctrina Jurisprudencial Sentencia Nro.º1268, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Carmen Zuleta de Merchán de fecha 14 de agosto de 2012.
"No sólo con la denuncia y el reconocimiento médico se puede lograr el enjuiciamiento de una persona".
Quien suscribe, Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, concurre con la mayoría respecto del fallo que antecede en el cual se declaró sin lugar la acción de amparo intentada por las Fiscales del Ministerio Público, Principal y Auxiliar, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en representando los intereses y derechos de la ciudadana Yaxmery Elvira Legrand, contra la decisión dictada el 7 de enero de 2011, por la entonces Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, hoy Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró inadmisible el recurso de apelación, por extemporáneo, que a su vez intentó ese órgano fiscal contra la decisión del 9 de noviembre de 2010, del Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de Caracas, que decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra el ciudadano Jean Carlos Plaza Legrand en el proceso penal que se le siguió por la presunta comisión del delito de violencia física.
Se comparte el criterio expuesto en la sentencia conforme al cual se declara sin lugar la acción propuesta, sin embargo, se difiere respecto a que esa misma decisión esta Sala con carácter vinculante estableció lo siguiente:
“…1) en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima del delito de violencia física puede presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, el cual deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses; y 2) en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo”.
En este sentido, quien concurre de la mayoría sentenciadora, basa su discrepancia respecto al criterio con carácter vinculante con fundamento en las razones que se señalan a continuación:
En los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima del delito de violencia física puede presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, el cual deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses.
En primer término la sentencia de la cual se concurre indica que la Representación del Ministerio Público alegó, como complemento de la acción de tutela constitucional, “…la problemática que existe en la práctica judicial referida a la imposibilidad material de que el Ministerio Público concluya la investigación dentro del lapso de cuatro (4) meses previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”.
Indicó asimismo, que ello se debía primordialmente al hecho de que “…no recibe a tiempo el examen médico legal que se debe practicar en la determinación de los delitos de violencia física, todo ello con el objeto de presentar una acusación o solicitar el sobreseimiento de la causa”, más adelante señalan que “…las experticias médico legales que le deben practicar a las víctimas, en la fase de investigación, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas no las realizan antes de que precluya el lapso para concluir dicha fase preparatoria, lo que ocasiona una dilación innecesaria en el procedimiento especial de violencia contra la mujer, por cuanto le impide concluir la investigación en forma tempestiva”.
Advierte quien concurre que está sola manifestación de una de las partes involucradas en el proceso de investigación de los delitos de violencia física, sirvió de base para que la Sala estableciera conforme al sistema de prueba libre, con carácter vinculante que “…la mujer víctima del delito de violencia física podrá presentar, conjuntamente con la denuncia o inmediatamente posterior, ante cualquier órgano receptor de la misma o ante el Ministerio Público, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, para que se deje constancia el estado físico de la mujer…”.
A juicio de quien concurre, el Ministerio Público es el responsable de la oportuna conclusión de la investigación dentro de los lapsos establecidos por la Ley, ya que por mandato constitucional, dentro de sus atribuciones están las siguientes:
“Artículo 285. Son atribuciones del Ministerio Público:
…omissis…
3) Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”.
Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 108, en lo atinente a las atribuciones del Ministerio Público:
“Artículo 108 Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:
1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones para establecer la identidad de sus autores y partícipes;
2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción;
3. Requerir de organismos públicos o privados, altamente calificados, la práctica de peritajes o experticias pertinentes para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación, sin perjuicio de la actividad que desempeñen los órganos de Policía de Investigaciones Penales…”.
Siendo ello así, a decir de quien concurre, la legislación venezolana, es clara en relación a identificar cuál institución es la responsable de la dirección de la investigación en los procesos penales y por ello no le es dable al Ministerio Público señalar que la tardanza en la realización de la experticia médico legal recae en la inexistencia en los Estados de la República Bolivariana de Venezuela de centros médicos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas con competencia para ello, por cuanto que es su responsabilidad por mandado constitucional, que no exista la posibilidad de que la lesión ocasionada por el sujeto activo desaparezca por el transcurso del tiempo antes de que la investigación llegue a la obtención de la verdad.
A juicio de quien concurre, el haber establecido que la mujer víctima del delito de violencia física pueda presentar, conjuntamente con la denuncia, un examen médico expedido por profesionales de la salud que presten servicios en cualquier institución pública o, bien en el caso de que no sea posible, por médicos privados, no es la solución adecuada para dilucidar “…la problemática que existe en la práctica judicial referida a la imposibilidad material de que el Ministerio Público concluya la investigación dentro del lapso de cuatro (4) meses…”.
Es importante destacar, que esta decisión no escuchó una de las partes involucradas en el proceso de investigación, vale decir, el órgano de investigación penal y que de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el sistema de justicia está constituido entre otros, por los tribunales, el Ministerio Público y los órganos de investigación penal, a todos los cuales se les debió haber consultado su visión de dicha problemática, antes de involucrar a los médicos públicos y privados no forenses en la realización de experticias y reconocimientos médico legales.
La Sentencia de la Sala, no precisa a que médicos profesionales se les está dando la facultad de realizar esos peritajes, en virtud de que tal y como más adelante se señala, es posterior a la realización del reconocimiento médico legal y a solicitud del Ministerio Público que deben prestar juramento ante el tribunal de control; en este sentido, se indica que: “…si el Ministerio Público considera pertinente complementar la investigación mediante la elaboración de un nuevo informe médico expedido por un galeno no forense, deberá solicitar al Juez o Jueza que conoce el proceso penal que tome la juramentación del médico, en cumplimiento de lo establecido en el 224 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Adicionalmente, se observa que la motivación resulta incongruente ya que indica “…Este informe médico deberá ser avalado, previa solicitud emitida por el Ministerio Público, por un médico adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, para que adquiera el carácter de elemento de convicción, a los fines de que pueda concluirse la investigación…”, con lo cual surgen, para quien concurre, dos interrogantes: la primera, cómo se hace en los casos en que la lesión física desaparezca, ya que este aval del forense requiere la confrontación del informe con la lesión, las cuales desaparecen en muchos casos con el sólo transcurrir del tiempo.
La segunda interrogante, se refiere a que si es necesaria para la conclusión de la investigación el aval del médico forense, no tiene sentido alguno el presente criterio vinculante, ya que de ser cierta la problemática que existe en la práctica judicial, ésta nos devolvería a la imposibilidad material de que el Ministerio Público concluya la investigación dentro del lapso establecido.
Para el Magistrado que concurre, resulta innegable que la Sala Constitucional debe ser actora principal en el proceso de producción del derecho, dada la legitimidad que detenta para ello, no sólo para anular o rechazar un disposición por colidir con la Constitución, sino también para determinar su interpretación vinculante y establecer los lineamientos para el cumplimiento de la ley, sin embargo, en el presente caso, estamos en presencia de un incumplimiento de las obligaciones constitucionales dadas al Ministerio Público y al indebido uso de las facultades de la Sala para resguardar dicha actuación omisiva del referido organismo en velar por la correcta aplicación de la Constitución.
Adicionalmente, la Sentencia de la cual se concurre, establece el siguiente criterio vinculante:
En los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Público, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo.
En relación al mismo, se observa que la mayoría sentenciadora haciendo una interpretación del contenido del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 4, que establece las atribuciones del Ministerio Público y en la excepción que prevé su último aparte y analizando lo contenido en el "Informe Anual 2010" que presentó la Fiscala General de la República ante la Asamblea Nacional, mediante el cual precisó que, en el año 2010, el Ministerio Público recibió 632.843 denuncias por la presunta comisión de diversos hechos punibles e ingresaron 119.533 "asuntos ... ante las Oficinas de Atención al Ciudadano, Unidades de Atención a la Víctima, materia internacional, área de criminalística, forenses e investigación criminal"; teniendo ese órgano a su disposición 690 "Despachos Fiscales que realizan actos de investigación", consideraron necesario extender, con carácter vinculante, a los procesos de violencia contra la mujer, el criterio contenido en sentencia del 20 de junio de 2002 (Caso: Tulio Alberto Álvarez).
Advierte quien concurre, que la Sala en la referida sentencia estableció la facultad de la víctima de requerir al Juez de Control -sólo en los casos en que el Ministerio Público no procure dar término a la fase preparatoria del proceso con la diligencia que el asunto requiera- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación.
En estos casos para la fijación de dicho plazo el Juez de Control deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomará en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita garantizar los derechos de las partes, y es entonces una vez vencido dicho plazo o la prórroga de ser el caso, la víctima -si se tratare de delitos de acción pública- podrá formular una acusación particular propia contra el imputado.
A juicio de quien concurre, el sólo establecimiento por parte de la Sala de la facultad de la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos de presentar una acusación particular propia contra el imputado con prescindencia del Ministerio Público, con el único requisito que el órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo, contrapone principios y garantías procesales contenidos en el título preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, el juicio previo y debido proceso (artículo 1) y presunción de inocencia (artículo 8), al de la protección de las víctimas (artículo 23).
Así la cosas, en el criterio establecido en la sentencia del 20 de junio de 2002 (Caso: Tulio Alberto Álvarez), la Sala garantizó el equilibrio de estos principios y garantías constitucionales, el juicio previo y debido proceso a requerir el establecimiento de un lapso prudencial para la culminación de la investigación, la presunción de inocencia al obligar oír al imputado y la protección de la víctima al dar la posibilidad de cumplidos estos pasos previos, que la víctima pueda acudir al juez de control con la acusación propia.
A decir de quien concurre, el supuesto establecido para los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, difiere del criterio anterior, ya que en estos casos de violencia no se exige la imputación previa del supuesto agresor ni la obligación del juez de oírlo, así como tampoco se establece la posibilidad de oír al Ministerio Público en relación a la omisión en la comunicación de la investigación.
Adicionalmente se observa, que el presente criterio nada dice en relación a quien realizará la investigación con la cual se enjuiciará al acusado, ya que bajo este supuesto el Ministerio Público no realizó la misma, cabe preguntarse entonces si la investigación sería de carácter privada y no pública y de ser así, quién controlaría la misma, en cuanto a la obtención de elementos de convicción tales como inspecciones, declaraciones, reconocimientos, etc., ya que no sólo con la denuncia y el reconocimiento médico se puede lograr el enjuiciamiento de una persona.
Siendo ello así, a juicio de quien concurre, el criterio contenido en el fallo del cual se concurre, lejos de solventar la problemática advertida por la Sala en cuanto a la poca respuesta dada por el Ministerio Público a las denuncias recibidas en materia de violencia de género, sólo crea un procedimiento de acusación particular propia que se aparta de los principios y garantías establecidos en la legislación de la República Bolivariana de Venezuela, que primordialmente destaca el monopolio de la acción pública en manos del Ministerio Público.
Quien discrepa de la motivación contenida en el fallo, es defensor de la finalidad de la ley especial contra la violencia de género, la cual tiene por norte erradicar dicha violencia que tanto afecta a nuestra colectividad y en especial a las mujeres venezolanas.
No obstante lo anterior, es bajo la premisa de la defensa del estado de derecho y debido proceso al presunto agresor responsable de estos delitos como se debe buscar la solución a dicho flagelo.
A juicio de quien concurre, se debió omitir el capítulo denominado obiter dictum de la sentencia y con ella omitir el presente criterio vinculante y en su lugar, instar a los organismos competentes hacerse partícipes en la determinación exacta de las causas de la referida problemática que impiden culminar la investigación en el plazo establecido por la ley y en tal caso, de ser necesario crear desde la visión de medicatura forense, una división especial de violencia contra la mujer que no sólo se encargue de tener expertos que cumplan con los parámetros legales para la realización de los distintos peritajes y suficientes funcionarios para la culminación de las investigaciones que apertura, a este respecto, el Ministerio Público.
"Presentar una acusación particular propia contra el imputado, pues se sometería a una persona al proceso penal sin una adecuada verificación de la plausibilidad de la hipótesis acusatoria".
"En todo caso, lo correcto sería establecer un mecanismo que permita exigir la responsabilidad del Órgano acusador en cuanto al cumplimiento de sus atribuciones legales".
Quien suscribe, Juan José Mendoza Jover, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia CONCURRE del dispositivo del fallo que antecede, por cuanto se está de acuerdo con la mayoría sentenciadora de esta Sala Constitucional, respecto de la declaratoria sin lugar de la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados Isabella María Vecchionacce Queremel, Josmer Antonio Useche Barreto y Pedro López Vargas, Fiscal Principal y Auxiliares, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Sin embargo, se difiere de la doctrina vinculante que se establece mediante Obiter Dictum en el procedimiento previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, respecto a que para que se cumpla eficazmente con la protección y reparación a la victima de los delitos de violencia de género: “en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Publico, presentar una acusación particular propia contra el imputado, cuando ese órgano fiscal no haya concluido la investigación dentro de los lapsos establecidos en la ley especial para hacerlo.
Ello, porque quien suscribe estima que la atribución conferida al Ministerio Publico, en el artículo 285, numeral 4, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto al ejercicio, en nombre del Estado, de la acción penal en aquellos casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesaria la instancia de parte, no es más que la consagración de los principios de oficialidad y de legalidad procesal, conforme a los cuales, en primer término, se obtiene, desde la perspectiva de los intereses públicos, la ventaja de controlar la persecución penal a través de órganos estatales, naturalmente diferentes, que deben ocuparse del ejercicio de la acción y del enjuiciamiento, y, además, debido a que el Ministerio Publico está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista el carácter de punible, siempre y cuando de los elementos recabados en la investigación, resulten elementos de convicción suficientes para mantener la acusación.
Ahora, para quien concurre, tales principios no se contraponen al derecho de las víctimas de delito de lograr la tutela de sus intereses a través del proceso penal, toda vez que la víctima de delito tiene un interés de tipo penal que consiste en que se establezca la verdad y en obtener justicia, para lo cual puede ejercitar los derechos y las facultades que, a tal fin, le confiere el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, el reconocimiento de tales derechos y facultades a las víctimas, los cuales pueden lograr su tutela con la sola realización del proceso penal, independientemente de sus resultas, no debería conducir a esta Sala Constitucional a permitir a la víctima de los delitos de violencia de género con fundamento en el derecho a la tutela judicial que éstas detentan, acceder y actuar en el procedimiento especial con prescindencia del Ministerio Público, y, en consecuencia, llevar a una persona a juicio penal.
En efecto, el interés de la víctima debe ajustarse a los intereses públicos referidos a la racionalización del sistema penal, que implican, entre otros aspectos, el relativo a que quienes acusen penalmente a otros sean considerados sujetos independientes, para evitar arbitrariedades y condenas desproporcionadas, lo que solo puede garantizar un órgano acusador público.
Por otra parte, dichos intereses consistentes en conocer la verdad o en obtener justicia no son otra cosa, en la mayoría de los casos, que el deseo de atribuir un mal al responsable del delito, interés retributivo individual que no tiene cabida en el ordenamiento jurídico sustancial. A lo más podría entenderse que la víctima tiene un interés que es reflejo del interés público penal que custodia el Ministerio Público, toda vez que, la tutela estrictamente penal en los sistemas regidos por el principio de oficialidad, es de tipo objetiva, donde la persona ofendida por el delito la obtiene no directamente, sino como reflejo de una protección de los intereses públicos.
Ello, es la esencia del reconocimiento de la participación de la víctima en el procedimiento penal, siendo un deber para el sistema judicial notificar todas las decisiones importantes referidas al caso, y de vital importancia que tanto las autoridades del Ministerio Público como las judiciales deban escucharla. La persona ofendida por el delito, aun cuando sea titular del bien jurídicamente tutelado por la norma incriminadora y, por tanto, interesada en la determinación de la pretensión penal, se encuentra en una posición subalterna al funcionario del Ministerio Público, respecto del cual tiene en lo fundamental solo poderes de estímulo e impulso.
La garantía reconocida a la víctima de participar en el proceso penal debe llevarnos a no ver en el derecho a la tutela judicial la justificación de su participación, sino en razones de eficacia en la persecución penal. De allí, que el deseo vindicativo de la víctima puede orientarse en pro de la persecución y castigo de las infracciones punibles, coadyuvando con el Ministerio Público.
De este modo, conferir un poder a los particulares para participar en el procedimiento penal constituiría una suerte de control implícito para que el órgano persecutor cumpla con sus deberes constitucionales y legales. El ofendido por el delito puede controlar que el órgano cumpla con lo que dispone la ley. La víctima podrá controlar que los poderes discrecionales que le reconoce la ley al Ministerio Público no deriven en arbitrariedad.
En tal sentido, la participación de la víctima en el procedimiento penal, por lo tanto, puede ser vista como una instancia que coadyuva en la persecución penal, o bien como un mecanismo de control de las actuaciones del Ministerio Público. Sin embargo, si esa es la justificación para reconocer el derecho de la víctima para participar en el procedimiento penal, tampoco se debe descartar que un adecuado control judicial y administrativo sea la vía para llevar adelante tal finalidad sin que sea estrictamente necesario encomendar esa función a la víctima del delito.
Sin embargo, la participación de la víctima en el procedimiento penal puede justificarse además por otras razones. Esa razón está dada por una idea del procedimiento penal como instancia compositiva del conflicto que ha generado la conducta antijurídica. Si la víctima puede querellarse y participar activamente de la investigación penal, antes de llegar al juicio penal se puede intentar una composición de la situación con beneficios individuales y sociales.
En un sistema procesal penal que no es acusatorio puro, como el nuestro, sino que está basado en el principio de oficialidad y donde la persecución penal es una cuestión de interés público, no pueden las víctimas (por delito) tener un derecho autónomo a una investigación y a un juicio penal; lo que no obsta a que puedan colaborar en el enjuiciamiento penal, más no arrogarse, con exclusividad, el mismo.
Y todo ello es sin perjuicio de los derechos que les pueda reconocer el legislador a las víctimas de delito, pero se deberá tener como límite el no convertir al proceso penal en un proceso acusatorio puro, es decir como una confrontación de los intereses entre víctima e imputado, pues ello se opone al diseño constitucional.
En definitiva, lo que la Constitución exigió al legislador, esto es: que contemplara las vías para que los ofendidos por el delito pudieran acusar, sea adhesiva o autónomamente, se cumplió en nuestro ordenamiento penal, al igual que las otras formas de participación, tales como: pedir diligencias y ser oída.
Finalmente, para quien concurre, no se compadece con los principios que rigen nuestro proceso penal, ni aún sobre la base de un exceso de denuncias o una supuesta falta de diligencia del Ministerio Público, el permitir que: (…) “en los procedimientos especiales de violencia contra la mujer, la víctima -directa o indirecta- de los hechos punibles investigados en dichos procesos, puede, con prescindencia del Ministerio Publico, presentar una acusación particular propia contra el imputado”, pues se sometería a una persona al proceso penal sin una adecuada verificación de la plausibilidad de la hipótesis acusatoria.
Para evitar tal situación, sería necesario imponer al actor/a el deber de adquisición de un material probatorio adecuado, pero ello trae siempre aparejado un conjunto de problemas referidos al control sobre las formas de adquisición de tal material y a la valoración sobre la idoneidad demostrativa del mismo. En todo caso, lo correcto sería establecer un mecanismo que permita exigir la responsabilidad del Órgano acusador en cuanto al cumplimiento de sus atribuciones legales.
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