En materia procesal, la falta de contestación nunca producen una transferencia automática del derecho reclamado.
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No releva al juez de examinar las pruebas;
No sustituye la actividad jurisdiccional;
No constituye una patente para dictar sentencias arbitrarias;
Y jamás puede recaer sobre el derecho.
Por ello, incluso en presencia de una falta de contestación, el juez sigue obligado a verificar:
1. La veracidad de los hechos afirmados.
2. La existencia de medios probatorios suficientes.
3. La procedencia jurídica de la pretensión.
4. La conformidad de la decisión con el interés superior del niño.
La custodia no puede ser consecuencia de una sanción procesal.
¿Puede un tribunal declarar la falta de contestación de una demanda y extraer consecuencias decisivas sobre la custodia de un niño, ignorando que la parte demandada se encontraba sometida a arresto domiciliario, que solicitó reiteradamente mecanismos para ser oída, que ejerció actividad defensiva mediante apoderados, que promovió denuncias y recursos, y que además no tuvo acceso al expediente ni conocimiento oportuno de la sentencia definitiva?
La defensa no se reduce a un acto formal denominado "contestación de la demanda".
La defensa comprende todo el conjunto de actuaciones mediante las cuales una parte manifiesta su oposición a la pretensión.
Por ello, podría sostenerse:
La falta de contestación formal de la demanda no equivale a ausencia de defensa material cuando del expediente se desprende una actividad procesal constante orientada a controvertir los hechos y las consecuencias jurídicas pretendidas por la contraparte.
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