Estimados Lectores y colegas abogados traigo a colación la sentencia Nro.º331, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Carmen Zuleta De Merchán, que incluye tres (03) votos disidentes y que para mi criterio son vinculantes de los Magistrados Gladys María Gutiérrez Alvarado, Lourdes Benicia Suárez Anderson y Luis Fernando Damiani Bustillos, de fecha 2 de mayo de 2016.
Quien suscribe, Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, discrepa de la decisión tomada por la mayoría de esta Sala, por las siguientes razones de hecho y de derecho:
En la presente decisión la Sala sentenció lo siguiente:
“(…)
PRIMERO: Con lugar la apelación del amparo interpuesta contra la sentencia dictada, el 11 de enero de 2016, por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que declaró inadmisible la acción de amparo interpuesta la cual se declara nula.
SEGUNDO: Por razones de celeridad procesal, se declara de mero derecho la resolución del presente amparo constitucional y, en consecuencia, se anula parcialmente sin reenvío la decisión judicial dictada, el 18 de diciembre de 2015, por el Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, solo en lo que respecta a la libertad acordada por dicho Tribunal al ciudadano Pedro José Lara Arrieta.
TERCERO: En consecuencia, se ordena la aprehensión inmediata del ciudadano Pedro José Lara Arrieta (…), para lo cual se comisiona al Jefe de loa División contra la Delincuencia Organizada, Distrito Capital, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, División esta que, el 16 de diciembre de 2015, realizó el levantamiento del Acta de Investigación Penal, así como las actuaciones procesales posteriores, a los fines de que practique la aprehensión aquí ordenada.
(…)
QUINTO: Se establece que las excepciones previstas en los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíben la libertad inmediata, plena o condicional, del imputado por los delitos indicados expresamente en dichas disposiciones, son igualmente aplicables a los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
De tal manera que en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad.
Sexto: Se declara error inexcusable a la abogada Iris López Guerra, Jueza Suplente del Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en consecuencia, se remite copia certificada e la presente decisión a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y a la Inspectoría General de Tribunales.
(…)”.
Como sustento de ello, la mayoría sentenciadora sostiene, al inicio de la parte motiva del fallo que da lugar al presente voto, que:
“…La decisión judicial que otorga la libertad condicional en contravención de la Ley, es impugnable mediante la acción de amparo constitucional por cuanto afecta el debido proceso; que es una garantía constitucional establecida eh el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y esa decisión judicial lesiva no podía resolverse mediante la apelación como recurso ordinario que resuelve el mérito de la decisión judicial íntegra, dictada por la Jueza Primera de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en delito de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en la audiencia de presentación en flagrancia el 18 de diciembre de 2015.
La decisión del juicio primigenio sí es objeto del recurso ordinario de apelación, y es este en el caso de autos el que queda pendiente de decisión por la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. De este modo, en casos similares al subjudice puede resolverse en paralelo vía acción de amparo y vía recurso ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente.
(...)
Para la Sala Constitucional resulta pertinente reiterar que, en el proceso penal, conforme al efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación no suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad, excepto cuando el hecho punible que se impute, entre otros, atente contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, tal como ocurrió en el presente caso.
(...)
Ello así, la Sala estima que la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, erró al declarar inadmisible la tutela constitucional invocada con base en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por cuanto el objeto del amparo fue la falta de aplicación por parte del Juzgado de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, del efecto suspensivo dispuesto en el artículo 374 de Código Orgánico Procesal Penal y no de la decisión de mérito dictada en la audiencia de flagrancia; la cual, sigue sujeta a la apelación para el conocimiento del mérito del asunto.”
Ahora bien, de lo anteriormente expuesto, quien respetuosamente disiente, debe advertir, en primer lugar, que la apelación con efecto suspensivo, de la decisión que en la audiencia de presentación acuerda la libertad o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, no tiene expresamente desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal un procedimiento para conocer de la impugnación, en los supuestos en que la solicitud de suspender los efectos de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sea presentada en audiencia por el Ministerio Público. Ello obedece a que la decisión que se dicta al termino de la referida audiencia constituye un todo, en cuanto a su contenido (in rem), como a las personas que abarca (in personae), por lo que la impugnación de la misma (en general) debe ejercerse a través del recurso de apelación correspondiente.
En este orden de ideas, los artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal –ubicados respectivamente en las disposiciones que regulan el procedimiento abreviado y los principios en materia recursiva penal–, permiten a la representación del Ministerio Público oponerse al efecto de la libertad inmediata del procesado, cuando a éste se le ha acordado la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad por uno de los delitos expresamente allí previstos.
Tal decisión que acuerda la libertad plena o una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en el contexto de alguno de los delitos señalados en los referidos artículos 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye un pronunciamiento ajeno a la decisión que deba tomarse en relación al resto los planteamientos expuestos por las partes, en la respectiva audiencia de presentación o de juicio, respectivamente; sino uno de los dispositivos propios de ese fallo (como también lo pudiera ser el pronunciamiento que impone la privación preventiva de libertad, cuando concurran los supuestos legales para ello).
En razón de ello, cuando el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal (cuya ubicación –como se dijo– se encuentra entre los principios que inspiran la fase recursiva del proceso penal, es decir, las reglas generales que dan existencia a los distintos recursos ordinarios previstos en la Ley Adjetiva Penal), regula la suspensión del efecto inmediato de la libertad, lo hace como una medida o fórmula de carácter excepcional que se restringe taxativamente a ciertos delitos, los cuales en razón de su extrema gravedad y ante la prudente sospecha del Ministerio Público, queda, según la ley, diferida al momento en que se dicte la decisión de la Corte de Apelaciones que deba resolver el fondo del recurso ordinario de apelación interpuesto.
Siendo ello así, no comparte quien disiente el criterio de la mayoría, conforme al cual contra el pronunciamiento que niega el efecto suspensivo, el medio judicial de impugnación ejercitable es la –extraordinaria y especialísima- acción de amparo constitucional, pues con tal decisión se obvia que la libertad que se acuerda en contra de la oposición del Ministerio Público, no es el fallo en sí, sino uno de los efectos de éste.
Asimismo, quien disiente se ve en la necesidad de reiterar que la acción de amparo constitucional ha sido concebida como un medio judicial que tiene como finalidad proteger situaciones jurídicas en las cuales se encuentren envueltos derechos constitucionales. Así, una de sus características es tener una naturaleza restablecedora y que los efectos producidos por la misma son restitutorios, sin existir la posibilidad de que a través de ella pueda crearse, modificarse o extinguirse una situación jurídica preexistente, en razón de lo cual, la acción de amparo no procede cuando no pueda restablecerse de inmediato la situación jurídica infringida, esto es, cuando no puedan retrotraerse las situaciones de hecho a la condición que poseían antes de producirse la violación denunciada.
Así las cosas, estima quien disiente que con atribuir a la acción de amparo constitucional, la impugnación de la negativa de los jueces, de suspender los efectos inmediatos de la libertad en su pronunciamiento; no se obtiene o logra obtener la restitución inmediata del derecho o garantía constitucional que se denuncia como infringido, pues la declaratoria con lugar el amparo no alcanza la restitución inmediata de la situación jurídica infringida, en otras palabras, no se llega a la restitutio in integrum que permite colocar las cosas en el estado en que estas se encontraban, antes de producirse el acto lesivo.
Siendo ello así, debe concluirse que dejar al amparo constitucional, situaciones como las analizadas, obvia uno de los presupuestos para la admisibilidad de la referida acción, como lo es, que la lesión pueda ser corregida o reparada inmediatamente mediante un mandamiento judicial; situación que no se obtiene en casos como el que motivó la presente incidencia, debido a que con la decisión disentida no se impidió la lesión delatada, tampoco se suspendió o cesó el efecto continuado del derecho que se señaló como infringido; y por efecto de la dispuesto en la disentida, tampoco ha sido posible retrotraer las cosas al estado anterior a la presunta lesión denunciada, pues el efecto de la libertad acordada no queda ipso iure impedido, cesado o restituido con el mandamiento de amparo.
El único efecto que en estos casos puede lograrse con el amparo, es el obtenido con la decisión disentida, es decir, el libramiento de una orden de aprehensión; situación que es, en definitiva, una de las consecuencias jurídicas que hubiese aportado la resolución del recurso ordinario de apelación, probablemente con similar grado de eficacia y con mayor probabilidad de garantía del derecho al juez natural y de honra a los principios de legalidad procesal, debido proceso y tutela judicial efectiva.
Por ello, cuando el Decreto Ley en el que se promulgó la reforma integral hecha al Código Orgánico Procesal Penal, facultó al Ministerio Público, en los artículos 374 y 430 eiusdem, para solicitar la aplicación del efecto suspensivo de aquellas decisiones que, en los delitos señalados en los citados artículos, acordaban la libertad plena o con restricciones; se previó que la oposición al efecto inmediato de la decisión se hiciera a través del medio ordinario de impugnación, como lo es –dependiendo de la fase procesal–, el recurso de apelación de autos o de sentencia, precisado en los artículos 374 y 430 lo siguiente:
Recurso de Apelación
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: (...) y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.
Efecto Suspensivo
Artículo 430. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Parágrafo único: Excepción
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se tratare de delitos de: (...) y el Ministerio Público apele en la audiencia de manera oral y se oirá a la defensa.
La fundamentación y contestación del recurso de apelación se hará en los plazos establecidos para la apelación de autos o sentencias, según sea el caso.
Asimismo, no comparte esta disidente la afirmación de la mayoría conforme a la cual “…en los procedimientos seguidos, bien en flagrancia o en fase de juicio, por la comisión de los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”; debido a que tal afirmación sólo plantea un juicio de valoración del juez para ponderar el posible peligro de fuga al momento de elegir la medida de coerción personal idónea para garantizar las resultas del proceso, y no como parece advertirlo la sentencia, una regla general que ordena la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad en todo los delitos de violencia, cuya pena en su límite máximo exceda de 10 años, pues ello, además de obviar los requisitos concurrentes para la procedencia de tales medidas, desconoce uno de los principios fundamentales del sistema acusatorio previsto en el Código Orgánico Procesal Penal y aplicable a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por disposición del artículo 96 eiusdem, como los es el principio de afirmación de libertad previsto en el artículo 9 de la Ley Adjetiva Penal, que expresamente dispone:
Afirmación de la Libertad
Artículo 9°. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, se insiste que la aplicación del efecto suspensivo, debe restringirse en razón del principio de legalidad procesal, exclusivamente a la enumeración taxativa del catalogo de delito previsto en los artículo 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera tal que en materia de violencia de género, dicha facultad excepcional del Ministerio Público, sólo debe restringirse a los delitos homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, siempre que en esta categoría: en la imputación hecha por el Ministerio Público resulte acreditado que éstos fueron cometidos en el marco de la violencia de género, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se propone a prevenir, atender, sancionar y erradicar.
Quien suscribe, Magistrada Lourdes Benicia Suárez Anderson, salva su voto por disentir del fallo que antecede por los siguientes motivos:
Sostuvo la mayoría sentenciadora que: “…dada la naturaleza de los delitos en materia de violencia contra la mujer, el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga, es decir, cuyo límite máximo de pena supere los diez (10) años, a tenor de lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión directa del artículo 96, in fine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia. Para los delitos cuyo quantum de la pena sea inferior a los diez (10) años, los jueces y juezas especializados en delitos de violencia contra la mujer deberán ponderar la posibilidad de decretar una medida distinta a la medida de privación judicial preventiva de libertad, garantizando que ello no genere impunidad…”.
Al respecto, sostiene quien disiente, por una parte, que prohibir el juzgamiento en libertad del imputado para aquellos delitos donde se presuma el peligro de fuga por cuanto la pena supere los diez (10) años en su límite máximo, es violatorio al debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto ello atenta contra la presunción de inocencia, ya que para que proceda la presunción del peligro de fuga deben concurrir todas las previsiones previstas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal y no solo la pena prevista y por otra parte, en lo referente a la ponderación que deberá tener el juez para aquellos delitos cuyo quantum sea inferior a los diez (10) años, dicha manifestación constituye un amedrentamiento para quien debe realizar la función jurisdiccional.
En efecto, es de recordar que esta Sala ha establecido en numerosas oportunidades que los jueces gozan de autonomía e independencia al momento de decidir los asuntos que les son sometidos a sus conocimiento, debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, por lo cual disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, debiendo interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función jurisdiccional, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente derechos o principios constitucionales (vid sentencia N° 3.149 del 6 de diciembre de 2002, caso: Edelmiro Rodríguez Lage, ratificada en decisiones núms. 1211/2006, 2483/2007, entre otras).
Los jueces tienen como función aplicar el derecho de modo que, al determinar que en ciertos casos no se dan los extremos legales para mantener privada de libertad a una persona, debe conceder una medida menos gravosa como la medida cautelar sustitutiva, lo cual no genera impunidad alguna, ya que ésta se produce por la falta de castigo hacia la persona que haya cometido un hecho punible, pero no se da por el hecho de que un juez conceda, durante la tramitación de un juicio, una medida menos gravosa para el imputado, que de resultar culpable según lo determinado en el proceso, será sancionado de conformidad con la ley.
La Magistrada que disiente es clara defensora de los derechos de la mujer a una vida libre de violencia y más aún cuando el caso gira alrededor de niños, niñas y adolecentes, por el daño que los delitos contra estas personas causa en ellas y en la sociedad, sin embargo, establecer que otorgar un medida menos gravosa para el imputado durante el juicio podría generar impunidad, sería dejar de lado otras garantías contempladas en la misma Carta Magna, como la presunción de inocencia, el debido proceso y el juzgamiento en libertad, que han constituido uno de los más grandes avances del derecho adjetivo penal, luego que abandonáramos el sistema inquisitivo contenido en el Código de Enjuiciamiento Criminal derogado.
A juicio de quien discrepa, se estaría ante la aplicación de un supuesto general fundamentado en elementos particulares; la existencia de beneficios durante las distintas etapas del proceso penal no fueron herramientas traídas por el legislador patrio para buscar o facilitar la impunidad, sino para preservar y proteger un derecho tan fundamental como lo es la presunción de inocencia.
Por otro lado, la mayoría sentenciadora sostuvo que “…en casos similares al sub judice puede resolverse en paralelo vía acción de amparo y vía recurso ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente…”, ello como consecuencia, de que la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su decisión sostuvo que la pretensión de amparo constitucional interpuesta de forma verbal por el representante del Ministerio Público, durante la audiencia de presentación y calificación de flagrancia, celebrada el 18 de diciembre de 2015 por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal, resultaba inadmisible por cuanto la parte disponía del recurso de apelación.
Al respecto, el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
(...)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado(...)”.
En referencia a la norma antes transcrita, esta Sala, ha indicado en anteriores oportunidades (Vid. sentencias números 963 del 5 de junio de 2001, caso: José Ángel Guía y 971 del 24 de mayo de 2004, caso: Leonilda Asunta Filomena Rattazzi Tuberos, entre otras), lo siguiente:
“Conforme a la norma citada y a lo expuesto por la Sala en su decisión nro.°1496/2001, del 13 de agosto, la acción de amparo constitucional opera bajo las siguientes condiciones:
a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o
b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.
La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo. La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan sólo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles (…)”. (Subrayado de este fallo).
De manera que, quien disiente por una parte no camparte tal postura por cuanto la Sala en innumerables fallos ha sostenido que los jueces ante la interposición de una pretensión de amparo constitucional deberán verificar que el accionante previamente agotó la vía ordinaria contemplada en el ordenamiento jurídico y en caso que no lo haya hecho, el mismo deberá justificar el uso de la acción de amparo sobre el recurso de apelación, situación que no ocurrió en el presente caso, y por la otra, permitir en paralelo el uso de la vía de acción de amparo y el recurso ordinario de apelación, sin que ninguno de los dos sea excluyente, podría generar que se dicten sentencias contradictorias en un mismo caso en aquellos estados donde funcionen más de una Corte de Apelaciones.
Finalmente, no se comparte la postura asumida por la mayoría al establecer como conducta reprochable de la jueza del Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por haber otorgado unas medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad al imputado y como consecuencia de ello se declaró su actuación como error inexcusable.
En efecto, se reitera lo que se estableció al principio del presente voto, en cuanto a que los jueces gozan de autonomía e independencia al momento de decidir los asuntos que les son sometidos a su conocimiento debiendo ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, por lo cual disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso y pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar.
En el presente caso, se puede apreciar a través de la decisión que dictó la Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia contra la Mujer y en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que en el caso en cuestión, la jueza del Juzgado de Control, determinó en su sano juicio que no se daban los extremos contenidos en el artículo 237 en sus numerales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de ello, le otorgó al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, con lo cual, no se puede establecer dicha circunstancia como una conducta reprochable, por cuanto ello forma parte de su función como juez.
Quien suscribe, Magistrado Luis Fernando Damiani Bustillos, conforme a la atribución que le reconoce el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, presenta el voto concurrente que sigue respecto del fallo que antecede, en los siguientes términos:
"Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los ‘hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años’, genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario ‘que concurran las circunstancias del artículo 236’ del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar la medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y la jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia Nro.°492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia".
Ello así, aun cuando se presuma el peligro de fuga y la representación del Ministerio Público estime que están dados los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde es al Juez Penal, decidir sobre la procedencia o no de la “Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad”. Por ello, se estima que erró la mayoría sentenciadora al expresar que “el hecho lesivo de este amparo lo constituye la amenaza de peligro de fuga que el legislador establece como presunción iure et de iure (no admite prueba en contrario) en los delitos imputados por el Ministerio Público”.
Al respecto, en los términos previstos en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser otorgadas por el juez competente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa”. Es decir, corresponde al juez verificar el cumplimiento o no de los presupuestos de hecho y derecho para el otorgamiento de las mismas, lo que implica que debe ser estudiado cada caso en particular, cabe destacar que tanto la medida de privación judicial preventiva de libertad, como las medidas cautelares sustitutivas, pueden ser acordadas en la primera fase del proceso penal, en el cual pudieran no existir elementos suficientes para acordar una privativa de libertad o si bien sí existieran, el fin que se persigue con la privativa de libertad puede ser satisfecho con una medida cautelar sustitutiva. (Cfr. Artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal y sentencia de esta Sala N° 492/2008).
En tal sentido, se estima que el juzgamiento en libertad, no necesariamente conllevaría o contribuiría con la “impunidad”, por lo que se considera que este beneficio y su procedencia debe permanecer bajo la decisión del juez, quien en función del principio de inmediación es el competente para determinar o no su procedencia en cada caso en concreto. Así las cosas, cualquier interpretación en contrario podría lesionar los derechos constitucionales al debido proceso y a la libertad de los imputados o acusados, según sea el caso, más aun cuando se pretende extrapolar de una norma, consecuencias jurídicas que no se encuentran previstas en la misma.
De igual forma el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece una limitación temporal y concreta respecto a la libertad otorgada al imputado o acusado por una decisión judicial, pero bajo ninguna circunstancia se prevé la imposibilidad de que el acusado o el imputado en una primera fase del proceso judicial sea juzgado en libertad, contrario a lo establecido por la mayoría sentenciadora para quienes respecto a los delitos contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, “el juzgamiento en libertad está prohibido para aquellos delitos en los cuales se presuma el peligro de fuga”.
La interpretación extensiva de los artículos 237, 374 y 430 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuada por la mayoría sentenciadora que pretende restringir el derecho a la libertad, es contraria a la pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala, específicamente al criterio sostenido en el fallo Nro.°1.154/2001, el cual estableció:
“(…) el resguardo de la libertad de todo ciudadano como principio básico de un estado democrático de derecho. Así pues, nuestro sistema procesal penal establece la regla general de ser juzgado en libertad durante el proceso seguido por la presunta comisión de un hecho punible, hasta tanto sea dictada la decisión del órgano jurisdiccional que declare, según el caso, la culpabilidad o no del imputado.
De tal modo, que ‘la privación de libertad es una medida cautelar, que -a diferencia del anterior régimen inquisitivo- solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso’ (artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal). De tal manera, que dicha medida cautelar -privación de libertad- tiene un carácter excepcional, por consiguiente, de interpretación restrictiva, por cuanto sólo es procedente por las razones previstas taxativamente en la ley.
Por ello, cualquier interpretación extensiva de las disposiciones que permiten la restricción de dicho principio fundamental -libertad- implica un ejercicio autoritario del mismo, lo cual va en detrimento de un proceso transparente y justo que, sin lugar a dudas, conlleva al menoscabo de tan preciado bien inherente al ser humano como lo es su libertad”.
Ello, permite afirmar que la decisión de la cual se concurre debió tener en cuenta los principios del proceso penal entre los cuales se encuentra la afirmación de libertad contenida en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la cual las únicas medidas preventivas en contra del imputado y del acusado son las que el propio Texto Penal autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Situación que conlleva ineludiblemente a la lesión del principio de interpretación restrictiva establecido en el artículo 233 eiusdem. (Vid. Sentencia de esta Sala Nro.º492 de 1 de abril de 2008 caso: “Diana Carolina Mora Herrera”).
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 años en su límite máximo, es violatorio al debido proceso consagrado en nuestra Constitución Nacional.){kind=link}
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