Fraude Laboral y Tercerización Prohibida. Análisis Jurisprudencial Doctrinario.

¿Qué se entiende por tercerización, simulación o fraude laboral? 

Traigo a colación la Sentencia Nro.º92, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada Ponente Marjorie Calderón Guerrero; de fecha 26 de febrero de 2016. En este orden, es de citar el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, que define la “tercerización”, en los siguientes términos:“(…), se entiende por tercerización la simulación o fraude cometido por patronos o patronas en general, con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación de la legislación laboral. 
Los órganos administrativos o judiciales con competencia en materia laboral, establecerán la responsabilidad que corresponda a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude laboral, conforme a esta Ley”. 

Igualmente, la referida Ley, prohíbe esta simulación o fraude, denominada tercerización, en la disposición contenida en el artículo 48 eiusdem, de la manera que sigue:

“Artículo 48: Queda prohibida la tercerización, por tanto no se permitirá:

1. La contratación de entidad de trabajo para ejecutar obras, servicios o actividades que sean de carácter permanente dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo contratante, relacionadas de manera directa con el proceso productivo de la contratante y sin cuya ejecución se afectarían o interrumpirían las operaciones de la misma.

2. La contratación de trabajadores o trabajadoras a través de intermediarios o intermediarias, para evadir las obligaciones derivadas de la relación laboral del contratante.

3. Las entidades de trabajo creadas por el patrono o patrona para evadir las obligaciones con los trabajadores y trabajadoras.

4. Los contratos o convenios fraudulentos destinados a simular la relación laboral, mediante la utilización de formas jurídicas propias del derecho civil o mercantil.

5. Cualquier otra forma de simulación o fraude laboral.

En los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores o trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente a la entidad de trabajo”.

Así pues, entendida la tercerización, como la simulación o fraude para desvirtuar, desconocer u obstaculizar las condiciones propias de un trabajador, es importante reseñar, que esta innovadora figura, sólo se refiere a los casos supra indicados, que en efecto, perjudican al trabajador, al no otorgarle igualdad de beneficios laborales.

A tales fines, se hace imprescindible traer a colación el criterio establecido por esta Sala de Casación Social, mediante el fallo N° 489 de fecha 13 de agosto de 2002, caso: Mireya Orta contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-CPV), a través del cual se consagran las directrices que en materia laboral deben seguirse para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación de trabajo, es decir, cuándo una prestación personal de servicio, desvirtúa la presunción legal

contemplada en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, a saber:

“Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Determinado lo anterior y a objeto de establecer si a través de los medios probatorios aportados al proceso, ha quedado desvirtuada la presunción de laboralidad surgida a favor del demandante y, a fin de obtener la convicción necesaria de si la relación que unió a la ciudadana María Rina Di Martino con la co-demandada Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, es de naturaleza laboral, se aplica al caso en estudio el denominado test de laboralidad o haz de indicios:

a) Forma de determinar el trabajo: De las pruebas aportadas al proceso se evidenció que las partes pactaron la prestación personal de servicio de odontología donde la ciudadana María Rina Di Martino, como profesional odontóloga, atendía a pacientes que se encontraban bajo su responsabilidad, determinando según su saber y entender científico, los tratamientos médicos correctos para la sanación de sus pacientes recayendo plenamente sobre su persona, los efectos de sus decisiones.

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones laborales y la exclusividad: Al determinar el tiempo de trabajo y las condiciones del mismo, resultó demostrado que la prestación del servicio se llevaba a cabo desde las 8:00 a.m. hasta las 12:00 m, atendiendo al número de pacientes disponibles cada día, siendo que de la declaración de parte, la accionante manifestó que no se encontraba sometida bajo controles de asistencia, que si no podía asistir lo informaba a la co-demandada de Especialidades Odontológicas Alto Centro, sin que se evidencie que debía justificar su inasistencia, tampoco se observa que tuviera algún tipo de sanción, razón por la cual puede afirmarse que en la ejecución de su actividad imperaba el criterio de disponibilidad sin horario forzoso, no existía exclusividad para la prestación del servicio para la empresa, pues podía prestar servicios para otra empresa.

c) Forma de efectuarse el pago y quantum de la contraprestación recibida: Se desprende de las actas, que como contraprestación, la actora recibía cantidades de dinero causadas a título de honorarios profesionales, mediante la entrega de facturas que debían someterse a auditoria para que la demandada emitiese el pago, cumplidas igualmente, las formalidades tributarias que exige el SENIAT tanto en recibos como facturas propias de una relación civil, demostrándose de esta manera que la parte actora intervenía y fijaba el costo de los servicios que prestaba a la demandada, no existiendo una remuneración independiente de la ejecución o no del trabajo encomendado. En ese mismo sentido se evidenció un acuerdo de probada naturaleza civil, consensual, incontrovertible, sinalagmático perfecto, y en consecuencia generador de obligaciones bilaterales, suscrito de puño y letra entre ambos adversarios procesales de asociación en las ganancias 85/15%, y de las cuales ese 85% se apropiaba la accionante lo cual constituye el grueso de los frutos netos producidos. Cabe destacar, que conforme a la declaración de parte, quedó demostrado que la actora podía realizar observaciones a los pagos que se le realizaban si había disparidad entre lo reportado y lo auditado, característica propia de los honorarios profesionales.

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia de las actas que conforman el expediente, que las condiciones de la prestación del servicio se caracterizaron por un marco de autonomía, ostentando la actora amplia libertad para la organización y administración de su actividad; en virtud que era

responsabilidad de la esta desempeñar sus funciones en el área de la odontología, con sujeción a los términos y condiciones de los contratos por servicios profesionales médicos que en el particular se sujetan a lo previsto en la Ley del Ejercicio de la Odontología, motivo por el cual era sujeta a supervisión técnica, propia de la observación que se realiza en cualquier prestación de un servicio.

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Si bien es cierto que las sedes de las clínicas donde desplegaba sus servicios la accionante, aportaban la unidad médico dental principal, la ciudadana María Rina Di Martino, aportaba sus equipo esenciales como turbina micromotor y fresas para trabajo dental, así como, la compra de vasos y servilletas para el uso de los pacientes que salían de su propio peculio.

f) Naturaleza Jurídica del pretendido patrono: Se trata de una sociedad mercantil que tiene como objeto la prestación de servicios médicos odontológicos a través de profesionales debidamente calificados, independientes y autorizados para el ejercicio de la odontología, siento esta última una de las aristas centrales que explican la especial relación de la demandada con la sociedad mercantil Clínicas Rescarven, C.A.

Otros: A todas luces, de lo estipulado en los contratos y de las pruebas aportadas por la parte actora, corresponde la prestación de servicios a condiciones bien determinadas bajo un contrato de naturaleza distinta a la laboral, no pudiendo estimarse como lo pretende la accionante que la misma sea una labor desempeñada por cuenta ajena, bajo dependencia y subordinación personal, y por otra parte debe atenderse a la intención de las partes al relacionarse, esto es, el animus de ellas, tal cual lo estableció esta Sala de Casación Social de este Máximo Tribunal, en sentencia dictada en fecha 03/09/04, caso: Luigi Di Gianmatteo contra Cerámica Carabobo C.A; lo que se confirma con el hecho, de que la accionante al haberse considerado trabajadora de la co-demandada no solicitó el pago oportuno de los diversos conceptos laborales que hoy reclama, tales como utilidades y vacaciones, tal cual lo ha señalado la jurisprudencia patria en reiteradas oportunidades. Al respecto señala la mencionada sentencia lo siguiente:

“Ciertamente, no puede desvirtuarse la presunción de laboralidad con lo que las partes hubieren pactado en el contrato, pues, si las estipulaciones consignadas en el acuerdo de voluntades no corresponden a la realidad de la prestación del servicio, carecerán de valor. Empero, cuando tal manifestación de voluntad inserta en el contrato efectivamente se exterioriza en el acaecer de la realización de los servicios, pretender enervar la eficacia del contrato aduciendo fraude o simulación en su celebración, dista con el principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos (Artículo 1.160 del Código Civil) (…). De todo lo anteriormente señalado, se constata que la demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de relación de trabajo que existía entre la demandante y la co-demandada Grupo de Especialidades Odontológicas Alto Centro, logrando determinarse que ambas estaban vinculadas mediante una relación de naturaleza jurídica civil, por ser la demandante una profesional independiente de la odontología, en libre ejercicio de su disciplina, la cual se desarrolló en el caso sub-examine bajo los términos y condiciones de un contrato estrictamente civil que tenían por objeto la prestación de sus servicios profesionales como odontóloga reconocida, contra el pago de honorarios profesionales que luego de causados se verificaban contra auditorias contrastables con las facturas que dicha ciudadana emitía para disfrutar de su pago cumpliendo con las formalidades establecidas por el SENIAT, de todo lo cual se desvirtúa existencia alguna de subordinación, poder disciplinario, exclusividad ni ajenidad porque se evidenció como la asunción de riesgos y apoderamiento de los frutos recaía en la persona de la hoy demandante; en consecuencia, al quedar desvirtuada la existencia de la relación laboral, debe necesariamente declararse la improcedencia de la demanda, como se hará en el dispositivo del presente fallo.