Doctrina Jurisprudencial en el Derecho de Familia.

 

BIBLIOTECA VIRTUAL JURÍDICA.

EXTINCIÓN, PRIVACIÓN Y EXCLUSIÓN DE LA PATRIA POTESTAD. 

PARTE II

“De acuerdo con lo planteado, en criterio de la Jurisprudencia Patria, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro.°410 de fecha 15 de mayo de 2018, en materia referida al Ejercicio Unilateral de la Patria Potestad, estableció el carácter disponible de los atributos de la patria potestad y la homologación de los acuerdos de los padres del ejercicio unilateral de ésta, conforme lo dispuesto en el artículo 518 de la LOPNNA, a fin de garantizar el interés superior de niños, niñas y adolescentes. 

Indicando: “Considera la Sala que de conformidad con el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los atributos de la Patria Potestad sí son disponibles por acuerdo extrajudicial, todo ello en beneficio de los intereses de los niños, niñas y adolescentes; y en consecuencia, en esa circunstancia, sí pueden ser objeto de homologación. Adicionalmente, la residencia en el exterior de uno de los progenitores (el padre) evidencia la situación de no presente del mismo, por lo que de conformidad con el artículo 262 del Código Civil, es conveniente acordar el ejercicio unilateral de la patria potestad para la madre, garantizando así los derechos y garantías del adolescente (…). Se difiere de la interpretación realizada por el ad quem sobre el acuerdo presentado para su homologación, en lo que se refiere a las autorizaciones para viajar, ya que la Sala considera que merece un tratamiento distinto el caso donde uno de los padres, estando el otro presente, pretende el ejercicio unilateral de la patria potestad para evitar la solicitud de dichas autorizaciones, a aquellas situaciones donde el padre está no presente y, como no puede otorgar la autorización, es necesario acudir al tribunal…”

Derecho Comparado:

“Gutiérrez G. Geovana N. (2016), en su trabajo presentado para optar al título de Abogada, titulado “La Declaración Judicial de Privación de la Patria Potestad y su incidencia frente al Principio Constitucional del Desarrollo Integral del Menor, en la unidad judicial de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia con sede en el Cantón Riobamba, en el Periodo Enero –Junio 2015.”, en la Universidad Nacional de Chimborazo, República del Ecuador, donde la autora basa su investigación en realizar un seguimiento, así como un asesoramiento a quienes hayan obtenido la patria potestad de los niños, niñas y adolescentes con la finalidad de evitar la pérdida de ésta, para garantizar el cumplimiento de los derechos. Señala que es importante destacar que la Constitución de la República del Ecuador, vela por el interés superior del niño niña y adolescente, pero además por su desarrollo físico e integral”.

“De acuerdo con el ordenamiento jurídico venezolano, la patria potestad puede ser definida como el conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre de ejercer la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas no emancipados y que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas. Asimismo, se establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas (arts. 357 y 359 LOPNNA)”.

En este sentido, sobre el ejercicio de la responsabilidad de crianza, el artículo 359, establece que el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. Que, en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio, o residencias separadas hay que decidir quién va tener la custodia en los casos especifico de esta situación, todos los contenidos de la responsabilidad de Crianza seguirán siendo ejercida conjuntamente por la madre y el padre. 

La Responsabilidad de Crianza en la reforma de la LOPNNA 2007, es vista como un atributo de la patria potestad que será ejercida por ambos padres en forma conjunta, en cualquier caso, sea que los padres vivan juntos o que vivan en residencias separadas. En este mismo orden de ideas, la Carta Política Venezolana, consagra, en el artículo 76 el principio de co-parentalidad de la siguiente forma: (…) “El padre, la madre, tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener, asistir a sus hijos e hijas y estos tienen el deber de asistirlos cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismo...”

“En la LOPNNA, este principio se encuentra establecido en el artículo 5 de las obligaciones generales de las familias e igualdad de Género en la Crianza de Niños, Niñas y Adolescentes (NNA). Previendo que las familias es la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo integral de NNA y que las relaciones familiares deben estar fundamentadas en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad y el esfuerzo común, resaltando que, el padre y la madre tienen deberes, y derechos compartidos, iguales e irrenunciable de criar, formar, educar, custodiar, vigilar y mantener y asistir material moral y efectivamente a sus hijos”.

“La privación de la patria potestad es una sanción judicial establecida en la ley para el padre o la madre que se encuentre incurso en alguna de las causales establecidas para la privación de la misma, es decir, es la suspensión judicial y temporal del ejercicio del derecho de Responsabilidad de Crianza, de representación y de la administración de los bienes de los hijos e hijas no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad.

 Las causales de privación se encuentran indicadas en el artículo 352 de la LOPNNA, donde se instituye que el padre o la madre o ambos, pueden ser privados de la patria potestad respecto de sus hijos o hijas cuando: las siguientes: a) Los maltraten física, mental o moralmente; b) Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo o hija; c) Incumplan los deberes inherentes a la Patria Potestad; d) Traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupción o prostitución; e) Abusen de ellos o ellas sexualmente o los expongan a la explotación sexual; f) Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos o hijas, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor o autora; g) Sean condenados o condenadas por hechos punibles cometidos contra el hijo o hija; h) Sean declarados entredichos o entredichas; i) Se nieguen a prestarles la obligación de manutención; j) Inciten, faciliten o permitan que el hijo o hija ejecute actos que atenten contra su integridad física, mental o moral. 

Debiendo el juez o jueza atender a la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los hechos”.

“La privación de la Patria Potestad debe ser declarada por el juez o jueza a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre o madre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la Patria Potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los y las ascendientes y demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la de (sic) la Responsabilidad de Crianza, y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el Artículo anterior”.

La extinción de la patria potestad, es la desaparición definitiva del derecho de Responsabilidad de Crianza, de representación y administración de los bienes de los hijos e hijas, no emancipados, no mayores de edad, producida de pleno derecho o por decisión judicial. 

Las causales de extinción de la patria potestad, son cinco, señaladas en el artículo 356 de la LOPNNA, que indica: La Patria Potestad se extingue en los siguientes casos: a) Mayoridad del hijo o hija. b) Emancipación del hijo o hija. c) Muerte del padre, de la madre, o de ambos. d) Reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad, previstas en el artículo 352 de esta ley. e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija por el otro cónyuge, señalando la referida norma legal, que en los previstos en los literales c), d) y e), la Patria Potestad puede extinguirse sólo respecto al padre o a la madre.

En nuestro ordenamiento jurídico, el no presente, es la persona humana o corporal que no se encuentra en el país en un momento determinado, sin que exista en modo alguno incertidumbre sobre su existencia, en otras palabras, es quien está fuera de la jurisdicción nacional. La no presencia constituye la situación jurídica en que se encuentra una persona natural, que, no hallándose en el país, su existencia no está en duda, se trata simplemente del sujeto físico que no se encuentra en el territorio nacional en un momento determinado. En este sentido, se desprende del artículo 417 del Código Civil, que él no presente, es la persona no está en el país y cuya existencia no esté en duda. Indicando el artículo 262, que en caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la patria potestad; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal.

La doctrina hace referencia dentro de los efectos esenciales que produce la no presencia, es la exclusión del ejercicio de la patria potestad sobre los hijos, se trata de circunstancias que impiden ejercer las funciones inherentes a la patria potestad, diferentes a las causales de privación o extinción de la misma, siendo la no presencia de uno de los progenitores, uno de los supuestos de hecho que permiten el ejercicio exclusivo del progenitor que ejerce la patria potestad sobre el niño, niña o adolescentes, y una vez que cese dicha causa, esto es, se haga presente el progenitor, continuará automáticamente el ejercicio de la patria potestad, sin necesidad de declaratoria judicial.

La exclusión de la patria potestad, es llamada por La Roche “suspensión” y la define como una interrupción espontánea, automática, de hecho, como resultado de ciertas condiciones y circunstancias que afectan el ejercicio de la misma y que impiden a los padres ejercer esa institución. 

Las causas de exclusión de la patria potestad, se encuentran previstas en el artículo 262 del Código Civil, donde se establecen cinco supuestos que dan lugar al ejercicio exclusivo de la Patria Potestad por uno solo de los progenitores, que son: 1. Muerte del padre o de la madre; 2. Que esté sometido a Tutela de entredicho; 3. Declaración de ausencia; 4. Declaración de no presente, y 5. Motivo Suficiente que impida cumplir con su ejercicio. Dentro de estas causales, se tiene, como causas de exclusión de la patria potestad: La declaratoria de ausencia del padre o de la madre, la no presencia del padre o de la madre, y el estar impedido para cumplir con ella. 

Igualmente, la Sala de Casación Civil, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, mediante sentencia Nro.°0065 de fecha 18 de febrero de 2011, explica de manera muy precisa la diferencia entre extinción, privación y exclusión de la patria potestad de la siguiente manera: ‘...la patria potestad se pierde por extinción y por privación, esta última es la pérdida de la titularidad que tiene el progenitor por conductas u omisiones graves que atentan contra el infante o el adolescente.

El ejercicio Unilateral de la Patria Potestad. Consiste, en una solicitud que se realiza cuando se desconoce el paradero de uno de los padres, y que tiene su base en el artículo 262 del Código Civil, en concordancia con lo establecido de forma vinculante en la sentencia Nro.°284 de fecha treinta (30) de abril del 2014 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. El supuesto de hecho para aplicar este artículo es cuando uno de los padres no se encuentra presente, siendo así imposible contar con su autorización para determinadas actuaciones relacionadas con el NNA, observándose del referido artículo que aparte de la cesación por causa de extinción y privación de la patria potestad, existe una figura intermedia que admite la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores; es decir, se trata de situaciones donde si bien no existe una privación del ejercicio de la patria potestad de uno de los padres, uno de los progenitores lo asume de manera unilateral. Indicando el artículo 262 del CC, dentro de los supuestos de procedencia para el ejercicio unilateral de la patria potestad, la declaratoria de ausencia del padre o de la madre, la no presencia del padre o de la madre, y el estar impedido para cumplir con ella.

Adicional a esto, esta misma sentencia señala que el procedimiento aplicable para estos casos es el de jurisdicción voluntaria consagrado en la LOPNNA, específicamente ordenó:“Por último, considera esta Sala preciso advertir a los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que, en aras de hacer más útil y efectivo el instituto contemplado en el aludido artículo 262 del Código Civil, ante la ausencia de un texto expreso que establezca el procedimiento a seguir, con el propósito de unificar criterios, resulta conveniente que tales solicitudes, de ejercicio unilateral de la patria potestad, se tramiten conforme a lo establecido en el artículo 517, que forma parte del Capítulo VI que regula el procedimiento de jurisdicción voluntaria en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, empero, como se estableció, será preciso que el Juzgador o juzgadora sea acucioso y exhaustivo con el material probatorio, y deberá tener como norte la búsqueda de la verdad, de conformidad con los principios de primacía de la realidad y libertad probatoria que caracterizan los procedimientos previstos y regulados por la aludida Ley Orgánica”.

En este mismo sentido, la Sala de Casación Social del TSJ, en sentencia Nro.°410 del 17 de mayo de 2018, estableció en carácter disponible de los atributos de la patria potestad y la homologación de los acuerdos de ejercicio unilateral de ésta. La mencionada sentencia establece: “Considera la Sala que de conformidad con el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los atributos de la Patria Potestad sí son disponibles por acuerdo extrajudicial, todo ello en beneficio de los intereses de los niños, niñas y adolescentes; y, en consecuencia, en esa circunstancia, sí pueden ser objeto de homologación. Adicionalmente, la residencia en el exterior de uno de los progenitores (el padre) evidencia la situación de no presente del mismo, por lo que de conformidad con el artículo 262 del Código Civil, es conveniente acordar el ejercicio unilateral de la patria potestad para la madre, garantizando así los derechos y garantías del adolescente. 

Se difiere de la interpretación realizada por el ad quem sobre el acuerdo presentado para su homologación, en lo que se refiere a las autorizaciones para viajar, ya que la Sala considera que merece un tratamiento distinto el caso donde uno de los padres, estando el otro presente, pretende el ejercicio unilateral de la patria potestad para evitar la solicitud de dichas autorizaciones, a aquellas situaciones donde el padre no presente y, como no puede otorgar la autorización, es necesario acudir al tribunal. 

Asimismo, se observa que el acuerdo suscrito por los padres tiene como único y claro fin permitir que la madre, como progenitora del adolescente, ejerza de manera unilateral y eficaz tanto la custodia como la patria potestad de éste último, con lo cual podrá realizar todos los actos de representación necesarios para el desarrollo de la vida jurídica del adolescente, sin que ello implique, bajo análisis alguno, que el padre está renunciando a las referidas instituciones familiares; muy por el contrario, se estima que este tipo de acuerdo tiene un enorme sentido y gran utilidad práctica, por cuanto en aquellos casos, sólo por mencionar un ejemplo, que el adolescente requiera ser intervenido quirúrgicamente de emergencia, bastará el consentimiento de ese solo progenitor que ejerza la patria potestad de forma unilateral, garantizando de esta forma de manera efectiva y eficaz su interés superior. Y así se establece.

 Por las anteriores consideraciones, concluye la Sala que el acuerdo de ejercicio unilateral de la patria potestad a favor de la madre, cuya homologación se solicita, cumple con los requisitos previstos en el artículo 262 del Código Civil, ya que el padre efectivamente está no presente; y, dado que de conformidad con el artículo 518 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los atributos de la patria potestad pueden ser disponibles, la recurrida infringió los artículos denunciados; y en consecuencia se declara con lugar el recurso de control de la legalidad; y, .habiéndose ya explicado que el acuerdo extrajudicial no contiene impedimento alguno para su homologación, esta Sala lo imparte. Así se decide.” Señalando la Sala, que es distinta la solicitud para el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme los supuestos del artículo 262 del Código Civil, cuando uno de los progenitores no está presente, y la solicitud cuando uno de los padres estando el otro presente, pretende el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme lo dispuesto en el artículo 518 de la LOPNNA.

Extinción de la Patria Potestad. La Patria Potestad se extingue en los siguientes casos: a) Mayoridad del hijo o hija. b) Emancipación del hijo o hija. c) Muerte del padre, de la madre, o de ambos. d) Reincidencia en cualquiera de las causales de privación de la patria potestad, previstas en el Artículo 352 de esta ley. e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción del hijo o hija por el otro cónyuge. En los casos previstos en los literales c), d) y e), la Patria Potestad puede extinguirse sólo respecto al padre o a la madre. Artículo 357.- Competencia judicial. “La privación, extinción y restitución de la Patria Potestad deben ser decididas por el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siguiéndose, para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este título”.

El Código Civil Venezolano (1982) Artículo 262.- Exclusión de la Patria Potestad. “En caso de muerte del padre o de la madre que ejerza la patria potestad, si se hallare alguno de ellos sometido a tutela de entredicho, de haber sido declarado ausente, de no estar presente o cuando por cualquier motivo se encuentre impedido para cumplir con ella, el otro progenitor asumirá o continuará ejerciendo solo la patria potestad; pero si había sido privado de la misma por sentencia o decisión judicial, no podrá hacerlo sino después que haya sido autorizado o rehabilitado por el mismo tribunal”. Articulo 417.- De los no presentes. “Cuando sea demandada una persona no presente en el país y cuya existencia no esté en duda, se le nombrará defensor, si no tuviere quien legalmente la represente…” 

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES: 

Se tienen los siguientes criterios jurisprudenciales relacionados con el ejercicio unilateral de la patria potestad de los niños, niñas y adolescentes. 1.- Sentencia Nro.° 0065 del 18 de febrero del 2011 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que explica de manera muy precisa la diferencia entre extinción, privación y exclusión de la patria potestad donde la referida Sala, indica que la patria potestad se pierde por extinción y por privación, y esta última conlleva la pérdida de la titularidad.

 En cambio, la exclusión se refiere a la suspensión del ejercicio de la patria potestad debido a que el padre no puede ejercerla por encontrarse en una situación de hecho que le impide hacerlo, sin que ello afecte la titularidad de la patria potestad, pues, aun cuando no la ejerza, la mantiene. Aclarando la Sala, que la exclusión es distinta a la privación o a la extinción, pues se refiere solamente al ejercicio de la patria potestad del progenitor que no puede cumplir con sus deberes y facultades. 

Sentencia Nro.°284 del 30 de abril del 2014 carácter vinculante de la Sala Constitucional del TSJ, que instaura el procedimiento para las solicitudes de ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme el artículo 262 del Código Civil, señalando que deben tramitarse conforme el artículo 517 de la LOPNNA, de acuerdo con el procedimiento de jurisdicción voluntaria. 3.- Sentencia 410 del 17 de mayo del 2018, de la Sala de Casación Social del TSJ, que estableció el carácter disponible de los atributos de la patria potestad y la homologación de los acuerdos de ejercicio unilateral de ésta. Señalando la distinción entre la solicitud para el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme los supuestos del artículo 262 del Código Civil, cuando uno de los progenitores no está presente, y la solicitud cuando uno de los padres estando el otro presente, pretende el ejercicio unilateral de la patria potestad, conforme lo dispuesto en el artículo 518 de la LOPNNA.

Fuente: 

DER-20211CR-030-Karen-Mendoza-26338175-Jarmark-Vicent-26929769.doc[1].pdf